Soll ein Grundstück mit Umsatzsteuer verkauft werden, weil ansonsten eine (teilweise) Rückgängigmachung des Vorsteuerabzugs droht, sollte man sich bereits bei Abschluss des notariellen Kaufvertrages sehr sicher sein, dass die Option auch zulässig ist und dann auch bedingungslos erklärt werden ¬ – denn nachgeholt werden kann sie nicht. Für Altverträge gibt es aber eine Übergangsfrist bis Ende 2017, die Ihr unbedingt einhalten solltet. Prüft also noch einmal Verträge, die gegebenenfalls in steuerlicher Hinsicht Konfliktpotenzial bieten könnten.
Auslöser war eine Entscheidung des BFH (21.10.15 , XI R 40/13) die die Finanzverwaltung (BFM 3.8.17, III C 3 – S 7198/16/10001) zu einer Änderung von Abschn. 9.2 Abs. 9 UStAE veranlasst hat. Der Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung bei Lieferung eines Grundstücks (außerhalb eines Zwangsversteigerungsverfahrens) kann nur im ursprünglichen Notarvertrag erklärt werden. Ein späterer Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung ist unwirksam, auch wenn er notariell beurkundet wird. Und auch die Rücknahme einer Option zur Steuerpflicht kann nicht durch eine Änderung des Notarvertrages erreicht werden.
Es ist zu empfehlen, bei allen Grundstücksumsätzen zu prüfen, ob eine Geschäftsveräußerung im Ganzen vorliegt – oder eben nicht. Zur Sicherheit sollte in entsprechenden Kaufverträgen eine Klausel aufgenommen werden, die bei einer abweichenden Beurteilung des Vorgangs durch die Finanzverwaltung nicht zu negativen Konsequenzen führt. Üblicherweise wird dazu die Option zur Steuerpflicht im ursprünglichen Notarvertrag zunächst erklärt, und zwar ohne Bedingung.
Wird die Geschäftsveräußerung im Ganzen als solche anerkannt, läuft die Option ins Leere. Wird sie aber verworfen, so gilt die Option als ausgeübt. Das Konstrukt ist zugegebenermaßen nicht ganz leicht zu verstehen – aber Finanzverwaltung und BFH wollen es nun einmal so. Zudem sollte der eigene rechtliche Standpunkt bereits im Vertrag kurz erläutert werden (vgl. Sterzinger, UStDD15/17, S. 18; Zugmaier/Fietz, NWB 13, S. 3746; Sikorski, UStDD 3/16, S. 15 mit entsprechenden Musterformulierungen, an die man sich nach Möglichkeit halten sollte). Eine spätere Änderung des Notarvertrages hingegen ermöglicht eine Option nicht, auch bzw. obwohl sich beide Parteien einig sind
.Die Grundsätze des BMF-Schreibens sind in allen offenen Fällen anzuwenden. Es gilt allerdings eine Billigkeitsregelung: Beruft sich der Unternehmer auf das BMF-Schreiben vom 31.3.04 (BStBl I 04, 453) wird die Wirksamkeit der Option bei notariellen Vertragsergänzungen oder -änderungen für Erklärungen zwischen dem 1.4.04 und dem 31.10.10 nicht beanstandet. Für Zeiträume ab dem 1.11.10 kommt auf Grund des BMF-Schreibens vom 1.10.20, (BStBl I 10, 768) ein Vertrauensschutz in Betracht, wenn die Erklärungen bis Ende 2017 abgegeben wurden. In diesem engen Rahmen sind also Änderungen möglich. Daher sollten Altverträge gegebenenfalls noch einmal geprüft werden.
